Data de publicação:07/03/2018
SUMÁRIO
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Muitas empresas para atender as necessidades do serviço prorrogam a jornada de trabalho de seus empregados. Quando essa jornada de trabalho é prorrogada sem que haja compensação, a empresa fica obrigada a remunerar essas horas ao empregado.
Entende-se como jornada de trabalho o período no qual o empregado fica à disposição do empregador e deve ser ajustado entre as partes.
Já horário de trabalho é o espaço de tempo em que o empregado presta serviços ao empregador, contando do momento que se inicia até seu término, não se computando o intervalo para alimentação e repouso, conforme estabelece o art. 71 da CLT.
Nesta matéria abordaremos os aspectos que envolvem a realização de horas extraordinárias ou, conforme previsão na legislação trabalhista, horas suplementares.
O art. 7º, inciso XIII, da CF/88 determina que a duração normal de trabalho, para os empregados em qualquer atividade, não excederá oito horas diárias e 44 horas semanais, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
Ocorrendo a prorrogação da jornada de trabalho, além do limite estabelecido em lei, as horas excedentes deverão ser:
a) pagas como horas extraordinárias;
b) compensadas.
Determina o art. 59 da CLT que a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares em número não excedente a duas, mediante acordo escrito entre empregado e empregador ou mediante contrato coletivo de trabalho. Essa hora que ultrapassa o limite legal ou contratual da jornada diária ou semanal é chamada de hora extra.
A este acordo dá-se a denominação de acordo de prorrogação de horas.
O acordo de prorrogação de horas será celebrado por escrito, em duas vias, uma das quais pertence ao empregado, devendo conter os seguintes requisitos:
a) horas suplementares diárias em número não excedente a duas, observado o limite máximo de dez horas diárias;
b) discriminação dos dias de trabalho e respectivos horários;
c) data de início e término do acordo, caso seja por prazo determinado;
d) fixação do valor da remuneração devida nas horas normais de trabalho e nas suplementares. Ressalta-se que a remuneração da hora suplementar será, no mínimo, 50% superior à hora normal;
e) faculdade a qualquer das partes (empregado e empregador) de rescindir o acordo de prorrogação quando, antes do seu encerramento, não for mais conveniente.
O acordo de prorrogação de horas pode ser firmado livremente com todos os empregados maiores de idade, seja do sexo masculino ou feminino, desde 05/10/1988, data da vigência da Constituição Federal e pode ter prazo determinado ou indeterminado.
O acordo de prorrogação de horas não pode ser celebrado com os seguintes trabalhadores:
a) cabineiros de elevador (ascensoristas);
b) gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e os chefes de departamento ou filial, em razão da dispensa do controle da jornada de trabalho, prevista no inciso II do art. 62 da CLT;
c) vendedores pracistas, viajantes e empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e no registro de empregados, nos termos do inciso I do art. 62 da CLT;
d) telefonistas, os quais somente poderão prestar serviços, além do período normal (máximo de seis horas diárias), em caso de indeclinável necessidade (art. 227, § 1º, da CLT);
e) teletrabalho.
3.1.1 Cargo de Confiança
Observa-se que os exercentes de cargos de confiança, ou seja, aqueles que exercem cargos de gestão, não estão sujeitos ao controle da jornada de trabalho, nos termos do inciso II do art. 62 da CLT, desde que o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for superior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.
Ressaltamos que, pelo fato de tais empregados não estarem sujeitos às disposições que regulam a duração do trabalho, não obedecerão a qualquer forma de controle de horário, não tendo, consequentemente, direito ao recebimento de horas extras, bem como não haverá como firmar acordo de compensação de horas e banco de horas.
Por outro lado, se o exercente de cargo de confiança não estiver investido em cargo de gestão, estará sujeito ao controle da jornada de trabalho e poderá firmar acordo de compensação de horas e banco de horas.
Nos termos do art. 58-A da CLT, considera-se trabalho em
regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 30 horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a 26 horas semanais com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais.
O salário devido aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.
A adoção do regime de tempo parcial, para os atuais empregados, será feita mediante opção manifestada perante a empresa na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.
As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50% sobre o salário-hora normal.
Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo parcial ser estabelecido em número inferior a 26 horas semanais, as horas suplementares a este quantitativo serão consideradas horas extras para fins do pagamento, estando também limitadas a seis horas suplementares semanais.
As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam com-pensadas.
Caso sejam pactuadas horas extras excedentes a duas horas diárias, a empresa estará sujeita à autuação pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, mesmo que tenha havido o pagamento destas, com o acréscimo de, no mínimo, 50% ou outro percentual previsto em documento coletivo da categoria, conforme estabelece o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), por meio do Precedente Administrativo nº 33 a seguir transcrito:
"Precedente Administrativo nº 33 - Jornada. Prorrogação. Efeitos do pagamento relativo ao trabalho extraordinário.
O pagamento do adicional por serviço extraordinário não elide a infração pela prorrogação de jornada além dos limites legais ou convencionais, uma vez que o serviço extraordinário deve ser remunerado, independentemente de sua licitude. Isso porque as normas limitadoras da jornada visam a evitar males ao trabalhador, protegendo-lhe a saúde e o bem-estar, não se prestando a retribuição pecuniária como substituta da proteção ao bem jurídico. Referência Normativa: art. 59 da CLT.
Portanto, o período que exceder à jornada de trabalho, permitida por lei, será considerada hora extra, que deve ser remunerada com acréscimo de, no mínimo, 50% (art. 7º, XVI, da CF)".
Nesse mesmo sentido, o TST se manifestou por intermédio da Súmula nº 376, a qual estabelece:
"Súmula TST nº 376 - Horas Extras - Limitação Legal - Cálculo dos Haveres Trabalhistas (Res. 129/05 - DJ 20, 22 e 25/04/2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 89 e 117 da SDI-1):
I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalha-das. (ex-OJ nº 117 - Inserida em 20/11/1997).
II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT. (ex-OJ nº 89 - Inserida em 28/04/1997)".
Nos termos do art. 61, caput e § 1º, da CLT, na hipótese de necessidade imperiosa, a duração do trabalho poderá exceder ao limite legal ou convencionado, quer seja por motivo de força maior ou para atender à realização ou à conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.
O referido excesso pode ser exigido independentemente de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Conforme o art. 501, caput, da CLT, entende-se por força maior todo acontecimento inevitável em relação à vontade do empregador, que afete a situação econômica e financeira da empresa, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente (por exemplo, inundação, incêndio, vendaval, etc.).
Nesse caso, o limite da prorrogação será de quatro horas -diárias, cuja remuneração será igual à da hora normal. A prorrogação da jornada, por motivo de força maior, é permitida aos empregados, homens e mulheres, maiores de idade.
Tratando-se de empregados menores, a jornada de trabalho de oito horas poderá ser acrescida de até quatro horas, perfazendo o total de 12 horas, com acréscimo salarial de pelo menos 50% sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.
Serviços inadiáveis são aqueles que não podem ser concluídos na própria jornada de trabalho e não podem deixar de ser realizados ou concluídos ou cuja inexecução possa causar prejuízo manifesto.
Nesse caso, a jornada poderá ser aumentada em até quatro horas diárias, exclusivamente para os empregados maiores, com acréscimo de, no mínimo, 50% da hora normal.
As horas não trabalhadas por causas acidentais ou de força maior poderão ser recuperadas pelos empregados, na base de duas horas por dia, no máximo de 45 dias ao ano, observado o limite de dez horas diárias, conforme estabelece o § 3º do art. 61 da CLT.
A legislação não estabelece os procedimentos para pagamento dessas horas. Contudo, a doutrina entende que o empregado deve receber as horas trabalhadas além da jornada normal como horas extras, acrescida com, pelo menos, 50%, pois se trata de tempo à disposição do empregador (art. 4º da CLT).
Quando a empresa solicita ao empregado para trabalhar em dia já compensado na semana, por exemplo, no sábado, inexiste previsão quanto à possibilidade de realizar horas extras em dia já compensado, haja vista que a legislação impõe limite de horas diárias e, por não haver trabalho nesse dia, não seria possível a sua realização. Contudo, ainda que ocorra o pagamento das horas extras realizadas em dia já compensado, a empresa estará sujeita à multa administrativa, que será imposta pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, conforme preceitua o Precedente Administrativo nº 33 (veja tópico 5 deste trabalho).
Quanto ao percentual a ser aplicado, caso a empresa queira assumir o risco de autuação, também não há previsão em lei, haja vista que o legislador estabelece um percentual mínimo de 50%. Dessa forma, o percentual a ser aplicado nessa situação deve ser definido pelo sindicato representativo da categoria, por meio do documento coletivo da categoria.
A duração normal do trabalho do menor é regida pelas disposições legais relativas à duração do trabalho em geral, ou seja, a jornada de trabalho do menor não poderá exceder ao limite normal de oito horas diárias e 44 horas semanais. Podendo ser eleva-da em duas horas, no máximo, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado com a diminuição ou supressão do trabalho em outro dia da semana desde que não ultrapasse o limite de 44 horas semanais, ou outro inferior legalmente fixado.
Caso haja acordo de compensação de horas, essa terá de ser feita com a interveniência do sindicato representante da categoria.
Somente em casos excepcionais, por motivo de força maior e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento da empresa, pode a duração do trabalho do menor elevar-se além do limite legal ou convencionado, até o máximo de 12 horas; nessa hipótese, deve ser remunerado com pelo menos 50% a mais do que a hora normal.
O art. 5º da Constituição Federal de 1988 determina que todos sejam iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, determinando que homens e mulheres sejam iguais em direitos e obrigações.
Com base no exposto no que diz respeito à hora extra ou à compensação de horas, aplica-se à mulher maior de idade o mesmo tratamento dispensado aos homens.
O banco de horas é o mecanismo que possibilita a compensação do excesso de horas trabalhadas em um dia com a correspondente diminuição em outro, sem o pagamento de horas extras.
Estabelece o art. 59 da CLT que poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
O banco de horas poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.
É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.
De acordo com o art. 59-B da CLT, o não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas. Salientamos que no caso de menor aprendiz, de acordo com o art. 432 da CLT, é vedado firmar acordo de compensação e prorrogação de horas.
A hora extraordinária será remunerada com valor pelo menos 50% superior à hora normal, salvo acordo ou convenção coletiva de trabalho que venha estabelecer um percentual diferente deste, sendo que prevalecerá o que for maior.
Não são abrangidos pelo regime de duração do trabalho os gerentes exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial, sendo indevidas as horas extras a estes empregados, independentemente do tempo em que exerçam o cargo.
Lembra-se que o regime será aplicável aos empregados mencionados anteriormente, quando o salário de cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário acrescido de 40% (veja subtópico 3.1 deste trabalho).
Nos termos do art. 4º da CLT, considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Dessa forma, em situações em que o empregado fica à disposição do empregador aguardando suas ordens além de sua jornada normal de trabalho, esse período que excede à jornada normal é computado como hora extraordinária.
Entre as situações podemos citar aquele tempo que o empregado fica aguardando o conserto da máquina em que trabalha, o tempo em que fica confinado em alojamento esperando a hora de trabalhar, o término da jornada para troca de vestuário, etc., quando estes períodos não são computados dentro da jornada normal, eles devem ser remunerados como horas extras.
Estabelece, ainda, o § 2º do art. 4º da CLT que, por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 58 do citado diploma legal, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:
I - práticas religiosas;
II - descanso;
III - lazer;
IV - estudo;
V - alimentação;
VI - atividades de relacionamento social;
VII - higiene pessoal;
VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST), em 24/05/2011, aprovou a Súmula nº 429, transcrita a seguir, na qual definiu que o tempo de deslocamento entre a portaria da empresa e o local de trabalho é computado na jornada de trabalho do empregado, desde que supere dez minutos diários. Assim, temos:
"Súmula nº 429 - Tempo à disposição do empregador.
Art. 4º - da CLT. Período de deslocamento entre a portaria e o local de trabalho.
Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 minutos diários".
Pelo que podemos observar, trata-se de horas de percurso, pois se o trajeto feito entre a portaria e o local de trabalho exceder dez minutos, independentemente da forma como é feito, ou seja, por meio de transporte próprio fornecido pelo empregador ou até mesmo a pé, serão consideradas horas in itinere e tal excedente deverá ser pago como horas extraordinárias.
Considera-se de sobreaviso o empregado que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chama-do para o serviço. Cada escala de sobreaviso será de, no máximo, 24 horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão remuneradas à razão de 1/3 do salário normal, por aplicação analógica do § 3º do art. 144 da CLT.
Observa-se que para a caracterização do regime de sobreaviso o empregado deve permanecer em casa, sem a possibilidade de locomoção para outro lugar, aguardando ordens ou chamamento do empregador a qualquer momento, não podendo assumir qualquer outro compromisso.
O regime de sobreaviso poderá constar de acordo coletivo; na hipótese de não constar, o empregador poderá, no momento da admissão do empregado, incluir cláusula no contrato de trabalho, com os seguintes requisitos:
- informação de que, se a atividade da empresa o exigir, o empregado exercerá a função em regime de sobreaviso, prevendo, inclusive, a possibilidade de prestação de serviço em outra localidade;
- remuneração de 1/3 do salário normal, das horas em regime de sobreaviso e as efetivamente trabalhadas de acordo com o salário normal, acrescidos de horas extras, se for o caso.
Além do ajuste escrito, deve-se proceder às respectivas anotações no livro ou ficha de registro de empregados.
Há situações em que o empregado permanece nas dependências da empresa ou fica em sua residência de sobreaviso, não gerando direito ao recebimento de horas extras; como exemplo citamos o empregado que usa o aparelho de intercomunicação como, o aparelho de celular, tendo liberdade para se deslocar para qualquer lugar.
Nesse sentido, o TST se manifestou por meio da Súmula nº 428, a qual dispõe:
"Súmula nº 428 - TST - Sobreaviso - Uso de Aparelho de Intercomunicação - Convocação para o Serviço (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011 - Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1)".
O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
Exemplo:
Um empregado com salário de R$ 3.400,00 que permaneça no regime de sobreaviso durante oito horas terá a remuneração deste período apurada da seguinte maneira:
Salário Mensal
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R$ 3.400,00
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Salário Hora
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R$ 3.400,00 ÷ 220 horas = R$ 15,45
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Salário-Hora de Sobreaviso
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R$ 15,45 ÷ 1/3 = R$ 5,15
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Remuneração do Período de Sobreaviso ..........................
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R$ 5,15 x 8 horas = R$ 41,20
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O Tribunal Superior do Trabalho, por intermédio da Súmula TST nº 340, determina que o empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.
O TST por intermédio da Súmula nº 340 firmou entendimento no sentido de que o empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.
Assim, de acordo com a jurisprudência, o empregado que recebe remuneração em parte fixa e em parte variável (comissionista misto) faz jus às horas extras (horas simples acrescidas de adicional de horas extras) em relação à parte fixa e apenas ao adicional de horas extras em relação à parte variável, visto que as horas simples já estão remuneradas pelas comissões recebidas, observando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas (Orientação Jurisprudencial SDI nº397).
Exemplo 1
Um empregado comissionista puro tem firmado em seu contrato um percentual de 15% sobre as vendas efetuadas no mês. Sabe-se que em um determinado mês ele fez 25 horas extras e que o total de suas vendas no mês foi de R$ 38.000,00.
Cálculo de horas extras:
- Valor da comissão do mês = R$ 38.000,00 x 15% = R$ 5.700,00
- Valor hora das comissões = R$ 5.700,00 ÷ 245 horas (220 + 25 horas) = R$ 23,27
- Cálculo do adicional de 50% sobre as comissões = R$ 23,27 x 50% = R$ 11,64
- Valor das horas extras = R$ 11,64 x 25 horas = R$ 291,00
Caso o comissionista tenha salário fixo, terá direito ao adicional sobre as horas extras referentes ao fixo e sobre o valor das comissões, caso tenha efetuado vendas em período extraordinário, como veremos a seguir.
Exemplo 2
Um empregado comissionista misto tem firmado em seu contrato um percentual de 15% sobre as vendas efetuadas no mês e um salário fixo no valor de R$ 954,00, e perfaz, mensalmente, 220 horas. Sabe-se que no mês ele fez 25 horas extras, tendo um total de vendas no mês de R$ 38.000,00.
Cálculo de horas extras:
- Parte fixa
- Valor-hora = R$ 954,00 ÷ 220 horas = R$ 4,37
- Valor da hora extra = R$ 4,37 x 1,50 x 25 horas = R$ 163,87
- Reflexo do DSR sobre as horas extras = R$ 163,87 ÷ 26 x 5 = R$ 31,51
Comissões
- Valor da comissão do mês = R$ 38.000,00 x 15% = R$ 5.700,00
- Valor hora das comissões = R$ 5.700,00 ÷ 245 horas (220 + 25 horas) = R$ 23,27
- Cálculo do adicional de 50% sobre as comissões = R$ 23,27 x 50% = R$ 11,64
- Valor das horas extras = R$ 11,64 x 25 horas = R$ 291,00
- Valor bruto = R$ 163,87 + R$ 31,51 + R$ 291,00 = R$ 486,38
Nota Editorial
Caso o comissionista tenha salário fixo, terá direito ao adicional sobre as horas extras referentes ao fixo e sobre o valor das comissões, caso tenha efetuado vendas em período extraordinário.
Dispõe o art. 60 da CLT que, nas atividades insalubres, quaisquer prorrogações que não sejam compensadas só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de medicina do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, lembrando que a licença poderá ser solicitada por intermédio da Secretaria Regional do Trabalho e Emprego (SRTE).
Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de 12 horas de trabalho por 36 horas ininterruptas de descanso (jornada 12x36).
O adicional de insalubridade, mesmo tendo natureza indenizatória, se destina a compensar o empregado por seu trabalho em condições que são prejudiciais a sua saúde e deve incidir sobre o cálculo de horas extras, isto porque as horas extras são devidas pelo trabalho extraordinário naquele mesmo local insalubre.
Nesse sentido, o TST se manifestou por meio da Orientação Jurisprudencial SDI nº 47, em redação dada pela Resolução TST nº 148, de 26/06/2008 (DJU de 04/07/2008):
"Orientação Jurisprudencial SDI nº 47 - Hora Extra. Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo.
A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade".
Exemplo:
Uma empresa com atividade insalubre, por intermédio de perícia feita por médico do trabalho, constatou que era devido o adicional de insalubridade a seus empregados, pelo grau médio de 20%. Sabendo-se que a insalubridade é calculada sobre o salário mínimo, e que o empregado fez 35 horas extras no mês e que seu salário mensal é de R$ 3.280,00, sua remuneração no mês será:
Salário mínimo
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R$ 954,00
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Cálculo da insalubridade
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R$ 954,00 x 20% = R$ 190,80
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Base de cálculo
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R$ 3.280,00 + R$ 190,80 = R$ 3.470,80
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Salário-hora
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R$ 3.470,80 ÷ 220 horas = R$ 15,78
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Hora extra c/50%
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R$ 15,78 x 1,50 = R$ 23,67
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Valor total das horas extras
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R$ 23,67 x 35 = R$ 828,45
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A legislação e algumas jurisprudências estabelecem que o adicional de periculosidade incide, apenas, sobre o salário básico, salvo no caso de empregados que exercem atividade no setor de energia elétrica e não sobre este acrescido de outros adicionais.
Nota Editorial
A seguir reproduzimos as Súmulas TST nºs 191 e 264:
"Súmula TST nº 191 - Adicional de Periculosidade - Incidência sobre o Salário Básico
O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial".
O trabalho extraordinário é realizado no mesmo ambiente de risco, fazendo jus o empregado ao respectivo adicional. Assim, em face da natureza salarial do adicional de periculosidade, o cálculo do serviço suplementar será composto pelo valor da hora normal acrescido do respectivo adicional, conforme Súmula a seguir:
"Súmula TST nº 264 - Hora Suplementar - Cálculo
A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal. Integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa".
O entendimento mais lógico que se tem observado é de considerar que o adicional de periculosidade integra a remuneração do empregado para todos os efeitos legais, inclusive a base de cálculo das horas extras.
Por meio da Súmula nº 60, o TST se manifestou no sentido de que o adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos e que, cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas.
Nesse mesmo sentido temos a Orientação Jurisprudencial da SDI-1 TST nº 97, que estabelece que o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.
Havendo prestação de horas extras, deve-se destacar também sua repercussão no descanso semanal remunerado, inclusive para o mensalista e o quinzenalista.
Desde 10/12/1985, data de publicação da Lei nº 7.415/85, com as modificações introduzidas nas alíneas "a" e "b" do art. 7º da Lei nº 605/49, a obrigatoriedade de integrar as horas extraordinárias habituais no cálculo do descanso passou a constar da própria legislação.
Assim, para encontrar o valor do reflexo do DSR sobre as horas extras, soma-se o número de horas extras realizadas no mês e multiplica-se pelo valor-hora acrescido do adicional de 50%. O resultado obtido será dividido pelo número de dias úteis e multiplicado pelo número de domingos e feriados do mês.
Visualizando:
- Reflexo do DSR = valor das horas extras do mês x número de dias úteis ÷ domingos/feriados do mês.
- É importante salientarmos que o sábado é considerado dia útil, exceto se recair em feriado.
- Caso as horas extras feitas durante o mês tenham percentuais diferentes, o reflexo do DSR terá de ser feito separada-mente.
Exemplo:
O valor das horas extras no mês de 31 dias foi de R$ 1.200,00. Considerando 26 dias úteis e cinco domingos, temos:
- R$ 1.200,00 ÷ 26 x 5 = R$ 230,77
De acordo com o caput e § 1º do art. 457 da CLT, compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, bem como integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, as percentagens, as gratificações ajustadas, as diárias para viagens e os abonos pagos pelo empregador.
Assim, as horas extras prestadas com habitualidade integram ao salário do empregado para todos os efeitos legais, sendo assim, elas serão computadas ao salário para o cálculo de férias, 13º salário, aviso-prévio indenizado e para a indenização adicional.
Em se tratando de parcela variável apurada em número de horas (horas extras), o cálculo das médias deverá ser efetuado tomando-se por base o número de horas e não os valores efetivamente pagos. Encontrada a média, portanto, em número de horas, esta deverá ser multiplicada pelo valor vigente da hora extra, qualquer que seja o provento que se esteja calculando.
Nesse sentido, se manifestou o TST por meio da Súmula nº 347, transcrita a seguir:
"Súmula TST nº 347 - Horas extras habituais - Apuração - Média física
O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas".
A média das horas extras é encontrada de acordo com os itens seguintes.
Ressaltamos que verifiquem com o respectivo sindicato da categoria se há previsão em acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa de apuração de média de horas extras de período inferior ao citado neste trabalho.
a) Férias
De acordo com os §§ 5º e 6º do art. 142 da CLT, o cálculo das férias será obtido mediante a média das horas extras realiza-das no período aquisitivo correspondente, sendo que o resultado será multiplicado pelo salário-hora atualizado, incluído o adicional de horas extras a que o empregado fizer jus na época da respectiva concessão.
No cálculo das férias, sejam estas vencidas ou proporcionais, a média de horas extras a ser considerada será sempre a do período aquisitivo.
Exemplo:
Um empregado cujo período aquisitivo corresponde ao período de 01/04/20XX a 31/03/20XX vai gozar 30 dias de férias no mês de maio, sendo que dentro do período aquisitivo fez um total de 300 horas extras e que seu salário no mês de gozo das férias foi de R$ 1.250,00.
Quantidade de horas extras realizadas dentro do período aquisitivo 01/04/20XX a 31/03/20XX = 300 horas
Média das horas extras do período aquisitivo = 300 ÷ 12 = 25
Salário-hora = R$ 1.250,00 ÷ 220 = R$ 5,68
Hora extra, acrescida de 50% = R$ 5,68 x 1,50 = R$ 8,52
Valor da média das horas extras = R$ 8,52 x 25 = R$ 213,00
Base para cálculo das férias = R$ 1.250,00 + R$ 213,00 = R$ 1.463,00
b) Décimo-terceiro salário
O art. 2º do Decreto nº 57.155/65, que trouxe nova regulamentação à Lei nº 4.090/62, que instituiu a gratificação de Natal para os trabalhadores, estabelece que para os empregados que recebem salário variável, a qualquer título, o 13º salário será calculado na base de 1/11 da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano. A esta gratificação se somará à que corresponder à parte do salário contratual fixo.
O citado Decreto ainda prevê que, até o dia 10 de janeiro do ano seguinte, a empresa deve recalcular a média dos adicionais, computando, então, os valores relativos a dezembro, pagando ao empregado, no mesmo prazo, o saldo favorável e descontando o valor pago a maior, caso o resultado seja favorável à empresa.
As horas extras integram a remuneração de cálculo do 13º salário. Neste sentido, a Súmula TST nº 45 estabelece que a remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090/62.
Assim, para os trabalhadores que recebem salário variável (por exemplo, horas extras), a primeira parcela do 13º salário será calculada com base na soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até o anterior àquele em que se realizar o mesmo adiantamento, de acordo com o § 1º do art. 3º do Decreto nº 57.155/65.
Para efetuar o cálculo da primeira parcela do 13º salário, para salário variável sem parte fixa, deve-se somar as parcelas percebidas mensalmente e dividir o total encontrado pelo número de meses trabalhados.
O valor da primeira parcela do 13º salário corresponderá à metade da média encontrada.
Exemplo:
Um empregado vai receber a 1ª parcela do 13º salário em novembro, sabendo-se que de janeiro a outubro ele fez 390 horas extras, e que o seu salário é de R$ 1.980,00.
Cálculo da 1ª parcela do 13º salário:
- Média das horas extras do período de janeiro a outubro = 390 ÷ 10 = 39 horas
- Salário-hora = R$ 1.980,00 ÷ 220 = R$ 9,00
- Valor da hora extra, acrescida de 50% = R$ 9,00 x 1,50 = R$ 13,50
- Valor da média das horas extras = R$ 13,50 x 25 = R$ 337,50
- Base para cálculo do 13º salário = R$ 1.980,00 + R$ 337,50 = R$ 2.317,50
- 1ª parcela = R$ 2.317,50 ÷ 2 = R$ 1.158,75
Para cálculo da 2ª parcela, o empregado receberá o valor correspondente a 1/11 por mês de serviço numa fração igual ou superior a 15 dias do ano correspondente (mês civil/calendário), calculado sobre a remuneração a que tiver direito em dezembro.
Em casos de diferenças que eventualmente tenham ocorrido no cálculo do 13º salário em virtude do desconhecimento da parte variável do salário (por exemplo, horas extras) referente ao mês de dezembro, caberá ao empregador recalcular o 13º salário, dividindo as horas extras de janeiro a dezembro por 12.
Ressalta-se que caso a diferença apurada seja favorável ao empregado, deverá ser efetuado pagamento complementar do 13º salário até o dia 10 de janeiro. Caso contrário poderá a diferença ser descontada da remuneração de janeiro, em folha de pagamento.
Cálculo da 2ª parcela do 13º salário:
Um empregado vai receber a 2ª parcela do 13º salário em novembro, sabendo-se que de janeiro a novembro ele fez 467 horas extras, e que o seu salário é de R$ 1.980,00.
Média das horas extras do período de janeiro a novembro = 467 ÷ 11 = 42 horas
Salário-hora = R$ 1.980,00 ÷ 220 = R$ 9,00
Valor da hora extra, acrescida de 50% = R$ 9,00 x 1,50 = R$ 13,50
Valor da média das horas extras = R$ 13,50 x 42 = R$ 567,00
Base para cálculo do 13º salário = R$ 1.980,00 + R$ 567,00 = R$ 2.547,00
INSS = R$ 2.547,00 x 9% = R$ 229,23
IR
R$ 2.547,00
(-) R$ 229,23
_____________
R$ 2.317,77
X 7,5%
__________
R$ 173,83
(-) R$ 142,80
____________
R$ 31,03
2ª parcela = R$ 2.547,00 - R$ 1.158,75 - R$ 229,23 - R$ 31,03 = R$ 1.127,99
c) Aviso-Prévio Indenizado
De acordo com o § 5º do art. 487 da CLT o valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso-prévio indenizado.
A média de horas extras será obtida mediante a soma do número de horas extras realizadas nos 12 últimos meses decorridos da data de admissão até a rescisão (se inferior a 12 meses), divididas posteriormente por 12 ou pelo número de meses trabalhados, respectivamente, e multiplicadas pelo valor do salário-hora acrescido do respectivo adicional vigente na data da rescisão.
Cálculo da média de horas extras para o aviso-prévio indenizado:
Valor da hora .................. R$ 6,13
Valor da hora extra = R$ 6,13 x 1,50 = R$ 9,20
Total de horas realizadas nos 12 últimos meses = 240 horas
Cálculo da média = 240 horas ÷ 12 meses = 20 horas
Valor das médias a ser acrescido ao salário para cálculo do aviso-prévio indenizado = 20 horas x R$ 9,20 = R$ 184,00
d) Indenização Adicional
O empregado dispensado sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data-base de sua correção salarial, terá direito ao pagamento de uma indenização adicional equivalente a um salário mensal, no valor vigente à data da comunicação do despedi-mento, nos termos do art. 9º da Lei nº 6.708/79 e da Lei nº 7.238/84.
Assim, a indenização adicional será equivalente a um salário mensal do empregado.
Contudo, para o cálculo da indenização adicional, deverão ser considerados não apenas o salário mensal fixo mas, também, as parcelas de natureza remuneratória, por exemplo, horas extras, lembrando que o Súmula TST nº 242 estabelece que a indenização adicional corresponde ao salário mensal, no valor devido à data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionais.
Exemplo:
Um empregado foi demitido no mês de abril com aviso-prévio indenizado, sabendo que no período de fevereiro a março (12 últimos meses) ele fez 300 horas extras e que o seu salário atual é de R$ 1.680,00.
Média das horas extras do período = 300 ÷ 12 meses = 25
Salário-hora = R$ 1.680,00 ÷ 220 = R$ 7,64
Valor da hora extra = R$ 7,64 x 1,50 = R$ 11,46
Valor da média das horas extras = R$ 11,46 x 25 = R$ 286,50
Valor da indenização adicional = R$ 1.680,00 + R$ 286,50 = R$ 1.966,50
O Tribunal Superior do Trabalho, por intermédio da Súmula TST nº 291, estabelece que quando a empresa suprimir total ou parcialmente as horas extras prestadas habitualmente pelo empregado, durante pelo menos um ano, deverá pagar ao empregado uma indenização, cujo valor corresponderá ao de um mês de horas extras suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço extraordinário.
O cálculo deverá ser efetuado observando-se a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Essa indenização não tem caráter salarial, não sofrerá incidências de INSS e FGTS, não sendo devida, igualmente, a integralização deste valor para efeito de férias, 13º salário, aviso-prévio indenizado, etc.
Transcrevemos a seguir a Súmula TST nº 291:
"Súmula TST nº 291 - Horas extras - Habitualidade - Supressão - Indenização (nova redação em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 10700-45.2007.5.22.0101 - Resolução TST nº 174/11)
A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas, total ou parcial-mente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão".
Observa-se que não haverá incorporação das horas extras ao salário do empregado por ocasião da supressão parcial e sim o pagamento de uma indenização pelas horas suprimidas, permanecendo o empregado a receber o valor equivalente ao número de horas trabalhadas no mês, bem como as horas extras que efetivamente realizar, ainda que em quantidade menor.
Pela redação anterior da Súmula TST nº 291, a supressão das horas extras deveria ser total, não sendo contemplada a redução parcial. Assim, podemos concluir com a alteração da citada Súmula que o simples fato de ser reduzida a quantidade de horas extras de um determinado empregado ensejará o direito à indenização referente a essas horas suprimidas.
Exemplos
I - Supressão Total
a) Um empregado que tenha efetuado horas extras, habitualmente, durante quatro anos e cinco meses, considerando que, a partir de junho, não mais fará horas extras, perceberá indenização calculada da seguinte forma:
- Salário mensal de junho = época da supressão das horas extras = R$ 1.800,00
- Média das horas extras dos últimos 12 meses = 540 horas ÷ 12 = 45 horas
- Valor do salário/hora normal = R$ 1.800,00 ÷ 220 -horas = R$ 8,18
- Valor de uma hora extra = R$ 8,18 + 50% = R$ 12,27
- Valor de um mês de hora extra = 45 horas x R$ 12,27 = R$ 552,15
Valor da indenização:
- R$ 552,15 x 4 anos (considerando a fração inferior a seis meses) = R$ 2.208,60
No mês de junho, o empregado receberá:
- Salário = R$ 1.800,00
- Indenização pela supressão de horas extras = R$ 2.208,60
A partir de julho, o empregado receberá somente o seu salário de R$ 1.800,00, haja vista que a indenização pela supressão de horas extras de R$ 2.208,60 será paga apenas no mês da supressão, não integrando a remuneração do empregado.
b) Um empregado que tenha efetuado horas extras, habitualmente, durante quatro anos e sete meses e considerando que, a partir de junho, não fará mais horas extras, a sua indenização será calculada da seguinte forma:
- Salário mensal de junho = R$ 1.980,00
- Média das horas extras dos últimos 12 meses = 456 ÷ 12 = 38 horas
- Valor do salário/hora normal = R$ 1.980,00 ÷ 220 horas = R$ 9,00
- Valor de uma hora extra = R$ 9,00 x 1,50 = R$ 13,50
- Valor de um mês de hora extra = 38 horas x R$ 13,50 = R$ 513,00
Valor da indenização
- R$ 513,00 x 5 anos (considerando a fração superior a seis meses) = R$ 2.565,00
No mês de junho, o empregado receberá:
- Salário = R$ 1.980,00
- Indenização pela supressão de horas extras = R$ 2.565,00
A partir de julho, o empregado receberá somente o seu salário de R$ 1.980,00.
Observa-se que, neste exemplo, o empregado realizou horas extras por um período de quatro anos e sete meses. Assim, a fração trabalhada no ano, igual ou superior a seis meses, será havida como um ano e é por isso que, no cálculo anterior, o valor da média encontrada foi multiplicado por cinco anos e não por quatro anos.
II - Supressão Parcial
Considerando que, durante um ano e nove meses, um empregado realizou 40 horas extras por mês, de forma habitual, remuneradas a 50%, sendo que, a partir do mês de junho/2015, o empregador fará uma supressão parcial de 20 horas extras, este empregado perceberá a indenização calculada da seguinte forma:
Base de cálculo:
- Salário de junho, mês da supressão parcial das horas extras = R$ 1.980,00
- Valor do salário/hora normal considerando uma jornada de 220 horas/mês:
- R$ 1.980,00 ÷ 220 = R$ 9,00
- Valor de uma hora extra a 50%: R$ 9,00 x 1,50 = R$ 13,50
Cálculo da indenização:
- Valor de 20 horas extras suprimidas:
- R$ 13,50 x 20 = R$ 270,00
- Valor da indenização considerando um ano e nove meses (fração superior a seis meses conta-se mais um ano):
R$ 270,00 x 2 = R$ 540,00
Cálculo das 20 horas extras:
- Valor de 20 horas extras: R$ 13,50 x 20 = R$ 270,00
- Valor do DSR sobre as 20 horas extras:
R$ 270,00 x 6 (domingos e feriados)
|
= R$ 64,80
|
25 (dias úteis)
|
- Valor de 20 horas extras acrescidas do DSR = R$ 270,00 + R$ 64,80 = R$ 334,80
Assim, no mês de julho, temos:
- Salário-base
|
R$ 1.980,00
|
- 20 horas extras
|
R$ 270,00
|
- DSR sobre 20 horas extras
|
R$ 64,80
|
- Indenização pela supressão das 20 horas extras
|
R$ 540,00
|
- Total
|
R$ 2.854,80
|
A partir do mês de julho o empregado não terá direito à indenização de R$ 540,00.
Observa-se que, para pagamento das horas extras referentes ao mês (20 horas), calculamos o reflexo do Descanso Semanal Remunerado (DSR) sobre estas, haja vista as modificações introduzidas nas alíneas "a" e "b" do art. 7º da Lei nº 605/49 pela Lei nº 7.415/85, que determina a obrigatoriedade de integrar as horas extraordinárias habituais no cálculo do DSR.
Assim, soma-se o número de horas extras realizadas no mês e multiplica-se pelo valor-hora acrescido do adicional de horas extras de, no mínimo, 50%. O resultado obtido será dividido pelo número de dias úteis e multiplicado pelo número de domingos e feriados do mês.
Integram a remuneração para fins de cálculos dos valores devidos à Previdência Social e a serem recolhidos para o FGTS e para a retenção do Imposto de Renda a parcela paga a título de hora extra.
Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda a seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será no mínimo de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder a duas horas.
Contudo, quando a duração do trabalho ultrapassar a quatro horas, limitado a seis horas diariamente, será obrigatório um intervalo de 15 minutos.
De acordo com o § 4º do art. 71 da CLT, quando o intervalo para repouso e alimentação previsto não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, a título de indenização, não se caracterizando como horas extras.
Exemplo: Um funcionário tem uma jornada das 8 h às 17h com uma hora para repouso e alimentação, com salário de R$ 880,00 mês. Sabendo que em um determinado dia ele não teve o intervalo para refeição, esse dia será pago da seguinte maneira:
- Valor-hora = R$ 880,00 ÷ 220 horas = R$ 4,00
- Valor do intervalo, não concedido com o adicional 50% = R$ 4,00 x 1,50 = R$ 6,00
O art. 58, § 2º, da CLT com redação dada pela Lei nº 13.467/17, em vigor desde 11/11/2017, estabelece que o tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.
Por outro lado, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio da Súmula TST nº 90, consolidou o entendimento de que o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público regular e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. A estas horas gastas pelo empregado no percurso de ida ou de volta do trabalho dá-se o nome dein itinere.
Assim sendo, dois requisitos devem ser observados para se considerar as horasin itinerecomo se fossem horas trabalhadas, ou seja, horas que compõem a jornada de trabalho:
a) local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular; e
b) condução fornecida pelo empregador.
Da mesma forma, a Súmula nº 90 do TST disciplinou que a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horasin itinere.
Contudo, a mera insuficiência de transporte público não dá direito ao pagamento de horas in itinere.
Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horasin itinerer emuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.
O TST ainda conclui que, em razão das horas in itinere serem computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.
Nota Editorial
Transcrevemos, a seguir, a Súmula TST nº 90:
"Súmula nº 90 do TST - Horasin itinere. Tempo de serviço (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horasin itinere. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)
III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horasin itinere. (ex-Súmula nº 324 - Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horasin itinereremuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 - Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)"
V - Considerando que as horasin itineresão computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)".
Observa-se que o art. 58, § 2º, da CLT não fez uso da expressão "regular". A Súmula TST nº 90, em seu item III, pacificou a matéria, pois a mera insuficiência de transporte público não enseja pagamento de horasin itinere.
Assim, o pagamento por horasin itinere surgiu por meio de jurisprudência, e posteriormente foi incorporado à legislação trabalhista, tendo previsão na CLT em seu art. 58, § 2º, que previa que o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.
Dessa forma, o pagamento de horas in itinere era devido quando o empregador fornecia o transporte pela ausência de transporte público regular e pelo difícil acesso ao local de trabalho, não sendo considerado tempo à disposição do empregador quando o empregado se deslocava ao local de trabalho por meio de transporte público ou particular.
Entretanto, com a publicação da Lei nº 13.467/17 houve a alteração da redação do § 2º do art. 58 da CLT, como demonstrado anteriormente e, por ser recente, caberá muita discussão judicial, em especial os empregadores que tentarem aplicar de imediato todas as alterações trabalhistas.
A nova redação dada ao § 2º do art. 58 da CLT trouxe que tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador, ou seja, suprimiu um direito, sem contudo deixar claro a regra de transição para aqueles que já recebiam horas in itinere, o que poderá gerar controvérsia jurisprudencial.
É importante destacar ainda que o § 2º do art. 8º da CLT estabelece que súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo TST e pelos Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.
Assim, até que haja a revisão das súmulas editadas pelo TST, caberá ao empregador decidir pelo pagamento ou não das horasin itineree, caso o empregado se sinta prejudicado, poderá ingressar com reclamatória trabalhista.
Antes da Reforma Trabalhista, a jornada 12x36, ou seja, 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso era admitida somente quando prevista em lei ou instrumento normativo decorrente de negociação coletiva, não havendo previsão legal expressa.
Com a Lei nº 13.467/17, em vigor desde 11/11/2017, que acrescentou, entre outros, o art. 59-A à CLT, alterado pela Medida Provisória nº 808/17, passa a ser facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de 12 horas seguidas por 36 horas ininterruptas de descanso.
Ressalte-se que, no caso de adoção da jornada 12 x 36:
a) os intervalos para repouso e alimentação podem ser observados ou indenizados;
b) a remuneração mensal pactuada abrangerá os pagamentos devidos pelo DSR e pelo descanso em feriados, e
c) serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73, respectivamente, ambos da CLT.
Nota Editorial
Transcrevemos, a seguir, o art. 70 e o § 5º do art. 73 da CLT:
"
Art. 70 - - Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos termos da legislação própria.
Art. 73 -
§ 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.".
Nos termos do § 2º do art. 59 da CLT, é facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de 12 horas seguidas por 36 horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.
Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de 12 horas de trabalho por 36 horas ininterruptas de descanso, nos termos do parágrafo único do art. 60 da CLT.
Isto posto, o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), por meio da Portaria MTE nº 702/15, publicada no DOU de 29/05/2015, estabelece requisitos para a prorrogação de jornada em atividade insalubre.
Assim, nas atividades insalubres, quaisquer prorrogações de jornada só poderão ser praticadas mediante autorização da chefia da Unidade de Segurança e Saúde no Trabalho da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego correspondente.
O pedido de autorização para a prorrogação de jornada em atividade insalubre deverá ser apresentado com as seguintes informações:
a) identificação do empregador e do estabelecimento, contendo razão social, CNPJ, endereço, CNAE e número de empregados;
b) indicação de funções, setores e turnos, cuja jornada será prorrogada com o número de empregados alcançados pela prorrogação;
c) descrição da jornada de trabalho ordinária e a indicação do tempo de prorrogação pretendido; e
d) relação dos agentes insalubres, com identificação de fonte, nível ou concentração e descrição das medidas de controle adotadas.
Salientamos que o art. 3º da Portaria MTE nº 702/15 dispõe que a análise do pedido deve considerar o possível impacto da prorrogação na saúde dos trabalhadores alcançados.
O deferimento do pedido está condicionado ao atendimento dos seguintes requisitos:
a) inexistência de infrações às Normas Regulamentadoras que possam comprometer a saúde ou a integridade física dos trabalhadores;
b) adoção de sistema de pausas durante o trabalho, quando previstas em Norma Regulamentadora, e as condições em que são concedidas;
c) rigoroso cumprimento dos intervalos previstos na legislação; e
d) anuência da representação de trabalhadores por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Os pedidos de empregadores que apresentarem números elevados de acidentes ou doenças do trabalho devem ser indeferidos.
Não será admitida prorrogação em atividades com exposição a agentes cuja caracterização da insalubridade se dá por meio de avaliação quantitativa, salvo em situações transitórias, por curto período de tempo e desde que sejam implementadas medidas adicionais de proteção do trabalhador contra a exposição ao agente nocivo.
A análise do pedido será feita por meio de análise documental e consulta aos sistemas de informação da inspeção do trabalho, referentes a ações fiscais anteriormente realizadas e, caso seja necessário, complementada por inspeção no estabelecimento do empregador.
Ressalta-se que a validade da autorização será determinada pela autoridade que a conceder, nunca superior a cinco anos.
Contudo, a autorização deve ser cancelada:
a) sempre que for verificado o não atendimento às condições estabelecidas nas alíneas descritas anteriormente;
b) quando os pedidos de empregadores apresentarem números elevados de acidentes ou doenças do trabalho; ou
c) em situação que gere impacto negativo à saúde do trabalhador.
Não fazem jus a horas extras os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e no registro de empregados (art. 62 da CLT).
Dessa forma, não é aplicado ao empregado que exerce função com atividades externas, mas estando obrigado a iniciar e encerrar a jornada de trabalho no estabelecimento da empresa, caracterizando o controle da jornada de trabalho. Também o empregado que exerce o trabalho fora do estabelecimento e tem o seu horário anotado em ficha ou papeleta de serviço externo ou tem esse horário de alguma maneira controlado pelo empregador. Nas situações mencionadas anteriormente os empregados farão jus às horas extraordinárias caso venham a trabalhar após a jornada normal de trabalho.
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