SUMÁRIO
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Para não haver dúvidas sobre a autenticidade do documento de controle de jornada de trabalho, o qual determina direitos e deveres para a empresa e seus empregados, reproduzindo o cumprimento da jornada normal e das horas extraordinárias, o documento não poderá conter borrões, emendas, rasuras ou qualquer elemento que possa colocar à prova sua autenticidade.
Dependerá exclusivamente do empregador a forma pela qual será anotada a jornada de trabalho, podendo ele optar pela marcação mecânica por cartão de ponto, marcação manual, livro ou folha de ponto, marcação eletrônica por meio de um computador ou poderá estabelecer tipos diferentes de marcação para cada setor.
A forma de marcação de ponto poderá, a qualquer instante, ser modificada pelo empregador, sem que este fato caracterize qualquer alteração nas condições de trabalho e independe da anuência do trabalhador.
Em estabelecimentos com mais de dez trabalhadores a marcação da hora de entrada e saída é obrigatória podendo ser por registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho (SEPRT), antigo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), devendo existir pré-assinalação do período de repouso, nos termos do § 2º do art. 74 da CLT.
Caso o empregador opte pela marcação eletrônica do ponto, deverá utilizar o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (SREP), nos termos da Portaria MTE nº 1.510/09.
Salientamos que o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (SREP) é o conjunto de equipamentos e programas informatizados destinados à anotação por meio eletrônico da entrada e da saída dos trabalhadores das empresas.
O SREP deve registrar fielmente as marcações efetuadas, não sendo permitida qualquer ação que desvirtue os fins legais a que se destina, tais como:
a) restrições de horário à marcação do ponto;
b) marcação automática do ponto, utilizando horários predeterminados ou o horário contratual;
c) exigência, por parte do sistema, de autorização prévia para marcação de sobrejornada; e
d) existência de qualquer dispositivo que permita a alteração dos dados registrados pelo empregado.
Convém lembrar que o descumprimento de qualquer determinação ou especificação constante na Portaria MTE nº 1.510/09, descaracteriza o controle eletrônico de jornada, pois este não se prestará às finalidades que a lei lhe destina, o que ensejará a lavratura de auto de infração com base no art. 74, § 2º, da CLT, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho.
Comprovada a adulteração de horários marcados pelo trabalhador ou a existência de dispositivos, programas ou sub-rotinas que permitam a adulteração dos reais dados do controle de jornada ou parametrizações e bloqueios na marcação, o Auditor-Fiscal do Trabalho deverá apreender documentos e equipamentos, copiar programas e dados que julgar necessários para comprovação do ilícito.
Por meio da Portaria MTE nº 373/11, o Ministério do Trabalho e Emprego possibilitou aos empregadores a adoção de sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho, desde que autorizados por convenção ou acordo coletivo de trabalho e observado o seguinte:
a) o uso da faculdade implica a presunção de cumprimento integral pelo empregado da jornada de trabalho contratual, convencionada ou acordada vigente no estabelecimento;
b) deverá ser disponibilizada ao empregado, até o momento do pagamento da remuneração referente ao período em que está sendo aferida a frequência, a informação sobre qualquer ocorrência que ocasione alteração de sua remuneração em virtude da adoção de sistema alternativo.
Os empregadores poderão adotar sistemas alternativos eletrônicos de controle de jornada de trabalho, mediante autorização em acordo coletivo de trabalho, os quais não devem admitir:
a) restrições à marcação do ponto;
b) marcação automática do ponto;
c) exigência de autorização prévia para marcação de sobrejornada; e
d) alteração ou eliminação dos dados registrados pelo empregado.
Para fins de fiscalização, os sistemas alternativos eletrônicos deverão:
a) estar disponíveis no local de trabalho;
b) permitir a identificação de empregador e empregado; e
c) possibilitar, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado.
A Secretaria Especial de Previdência e Trabalho (SEPRT), até o presente momento, não estabeleceu claramente as formas possíveis de "sistemas alternativos", limitando-se, assim, a baixar regras básicas para sua implantação, conforme exposto anteriormente.
Observa-se que a adoção desse sistema alternativo de controle requer expressa autorização em acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme previsto na Portaria MTE nº 373/11 e, corroborado pelo Precedente Administrativo MTE nº 23, transcrito a seguir:
"Precedente Administrativo nº 23 - Jornada - Controle alternativo
Os sistemas alternativos de controle de jornada só podem ser utilizados quando autorizados por convenção ou acordo coletivo.
REFERÊNCIA NORMATIVA: art. 7º, XXVI da Constituição Federal, art. 74, § 2º da CLT e Portaria nº 1.120, de 8 de novembro de 1995."
Contudo, ainda que autorizado pelo SEPRT e ajustado em norma coletiva, a validade do sistema de controle de ponto por exceção tem sido questionada na Justiça do Trabalho e algumas decisões têm invalidado esse sistema ao entendimento de que não atende o disposto no art. 74, § 2º, da CLT, segundo o qual todo empregador que possuir mais de dez empregados deve manter anotações dos horários de entrada e de saída.
Por melhor ilustrar essas decisões, transcrevemos, a seguir, alguns julgados:
"HORAS EXTRAS - CONTROLE DA JORNADA POR EXCEÇÃO - MODALIDADE FRÁGIL E TEMERÁRIA - ÔNUS DA PROVA REVERTIDO AO EMPREGADOR - INOBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA NORMATIVA - HORAS EXTRAS DEVIDAS
Em que pese a existência de previsão normativa embasando o controle de jornada apenas por exceção, fato é que tal modalidade de controle é demasiadamente frágil e até temerária, pois possibilita fraudes e enseja na inversão do ônus da prova a respeito da jornada de trabalho do reclamante para o empregador. Ademais, muito embora a cláusula em apreço disponha que 'todas as exceções existentes serão rigorosa e exclusivamente apontadas pelos Empregados' e que 'esses poderão, a qualquer momento, acessar o sistema de controle alternativo de jornada de trabalho, tanto para efetuar, excluir ou alterar registros, como consultar informações e apontamentos', da prova oral colhida em audiência verifica-se que os apontamentos não eram realizados pelos trabalhadores, que apenas limitavam-se a assinar os espelhos de ponto, sem ao menos conferi-los. Assim, ao revés do entendimento de origem, não há como dar validade aos controles de frequência colacionados ao volume em apartado, tampouco ao acordo de compensação. A uma, porque assinalados em desacordo com os termos da cláusula normativa. A duas, porque da prova oral colhida em audiência, infere-se que os mesmos não correspondem à jornada efetivamente cumprida pelo demandante. Apelo do autor a que se dá provimento. (Processo: RO 00000575020145020065 SP 00000575020145020065 A28, Relator(a): VALDIR LORINDO, Julgamento: 05/05/2015, Órgão Julgador: 6ª TURMA, Publicação:13/05/2015)"
CONTROLE DE PONTO 'POR EXCEÇÃO'. INVALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 338, INCISO I, DO TST
Firmou-se o entendimento nesta Corte de que o sistema de controle de ponto 'por exceção', por meio do qual o empregado somente registra os horários que fogem ao estabelecido contratualmente, é inválido, por afrontar o art. 74, § 2º, da CLT. Mesmo nas hipóteses em que Acordos Coletivos ou Convenções Coletivas de Trabalho prevejam a sua adoção, deve-se ponderar que a validade destas normas está condicionada à sua consonância com o ordenamento jurídico vigente, isto é, devem prevalecer como fonte do Direito do Trabalho quando não colidem com normas de ordem pública, não apenas acrescentando direitos, mas também estipulando o seu real modo de exercício, favorecendo a adaptação da legislação trabalhista às diversas circunstâncias econômicas, sociais, geográficas, etc. Este é o espírito da Constituição Federal, que é a fonte normativa por excelência e que deve inspirar toda a legislação de caráter inferior. Se a norma coletiva afronta dispositivo legal, como na hipótese, deve ser considerada inválida. Não juntados os controles de horário do agravado, incide o previsto na Súmula nº 338, inciso I, deste Tribunal. A decisão regional encontra-se de acordo com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, o que afasta a alegação de afronta a dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. Aplica-se à hipótese o disposto na Súmula nº 333 e no art. 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento não provido. (Processo: AIRR - 1366-08.2010.5.01.0055 Data de Julgamento: 19/08/2015, Relator Desembargador Convocado: Francisco Rossal de Araújo, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/08/2015).
HORAS EXTRAS. CONTROLE DE PONTO POR EXCEÇÃO.
A legislação trabalhista não autoriza registro de horário por exceção. A lei determina expressamente a anotação da hora de entrada e da hora de saída do trabalhador, de forma que seja possível verificar a jornada efetiva de trabalho (CLT, 74, p. 2º). Ineficaz, portanto, a norma coletiva que, além de dificultar a fiscalização do trabalho por parte do Estado, dispõe sobre norma de ordem pública. Precedentes do TST. Recurso Ordinário da ré a que se nega provimento, nesse ponto. (PJ e TRT/SP 1000223-93.2016.5.02.0712 - 11ª Turma - RO - Rel. Eduardo de Azevedo Silva - DeJT 23/01/2018)
RECURSO DE REVISTA. SISTEMA DE CONTROLE ALTERNATIVO DE JORNADA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. PROVIMENTO.
A teor do preceito insculpido no artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, é dever desta Justiça Especializada incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas nos limites da lei. A negociação coletiva, nessa perspectiva, é um instrumento valioso que nosso ordenamento jurídico coloca à disposição dos sujeitos trabalhistas para regulamentar as respectivas relações de trabalho, atendendo às particularidades e especificidades de cada caso. É inequívoco que, no âmbito da negociação coletiva, os entes coletivos atuam em igualdade de condições, o que torna legítimas as condições de trabalho por eles ajustadas, na medida em que afasta a hipossuficiência ínsita ao trabalhador nos acordos individuais de trabalho. Assim, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva, desde que resguardados os direitos indisponíveis, devem prevalecer sobre o padrão heterônomo justrabalhista, já que a transação realizada em autocomposição privada resulta de uma ampla discussão havida em um ambiente paritário, no qual as perdas e ganhos recíprocos têm presunção de comutatividade. Na hipótese, a Corte Regional reputou inválida a norma coletiva em que autorizada a marcação somente das horas extraordinárias realizadas, sob o fundamento de que contrariava previsão expressa em lei. Isso porque, em razão de o artigo 74, § 2º, da CLT determinar, obrigatoriamente, a anotação, pelo empregador, dos horários de entrada e de saída dos empregados, essa exigência não poderia ser afastada por meio de negociação coletiva. Conforme acima aduzido, a Constituição Federal reconhece a validade e a eficácia dos instrumentos de negociação coletiva, desde que respeitados os direitos indisponíveis dos trabalhadores. Ocorre que a forma de marcação da jornada de trabalho não se insere no rol de direitos indisponíveis, de modo que não há qualquer óbice na negociação para afastar a incidência do dispositivo que regula a matéria, com o fim de atender aos interesses das partes contratantes. Impende destacar, inclusive, que o artigo 611-A, X, da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, autoriza a prevalência das normas coletivas que disciplinam a modalidade de registro de jornada de trabalho em relação às disposições da lei. É bem verdade que o aludido preceito, por ser de direito material, não pode ser invocado para disciplinar as relações jurídicas já consolidadas. Não se pode olvidar, entretanto, que referido dispositivo não trouxe qualquer inovação no mundo jurídico, apenas declarou o fato de que essa matéria não se insere no rol das garantias inegociáveis. Ante o exposto, mostra-se flagrante a afronta ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-2016-02.2011.5.03.0011, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 09/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2018)".
Assim sendo, se o sistema alternativo de controle de jornada for considerado inválido em uma reclamação trabalhista e, caso o empregador não apresente os cartões de ponto que registrem diariamente os horários de entrada e saída do trabalho, prevalecerá a jornada indicada pelo reclamante em sua petição inicial. A invalidade do sistema adotado gera, assim, presunção favorável à jornada alegada pelo empregado, desde que não elidida por prova em contrário.
Além do disposto na Portaria MTE nº 373/11, o empregador que adotar o mencionado controle por exceção deve, por medida de cautela, observar o seguinte:
a) exigir a assinatura do empregado nos controles de exceção;
b) nos meses em que não houver nenhuma prorrogação de jornada ou ocorrência de faltas, atrasos e saídas antecipadas, emitir o controle de ponto com a observação de que somente houve o cumprimento da jornada contratual e solicitar ao empregado que assine o documento para não haver a suspeita, por parte da Justiça do Trabalho, de sonegação de cartões de ponto para não pagamento de horas extras;
c) permitir o acesso dos empregados aos lançamentos feitos nos registros por exceção, quando adotado o ponto eletrônico, sob pena de invalidação.
Ressaltamos que, no chamado sistema de "registro de horário por exceção" os empregados deixam de registrar entradas e saídas diárias nos controles de ponto, para registrarem apenas situações de exceção ao cumprimento de horas normais, ou seja, atrasos e horas excedentes (extraordinárias), presumindo-se, assim, normal cumprimento das horas normais.
Diante do todo exposto, convém esclarecer que, ainda que haja a possibilidade dos registros por exceção, o método mais seguro consiste em manter controle de horário de entrada e saída dos empregados, registrado de forma manual, mecânica ou eletrônica, que aponte as efetivas horas trabalhadas durante o dia.
Algumas empresas de software desenvolveram sistema alternativo de controle da jornada de trabalho por meio de computador, smartphone ou tablet criando-se, dessa forma, o REP alternativo.
No dia 05/06/2013, o então Ministro do Trabalho e Emprego Manoel Dias assinou o despacho no processo 46125.000007/2013-49, aprovando a criação de um Grupo de Trabalho (GT), no âmbito do Conselho de Relações de Trabalho (CRT), proposto pela Recomendação nº 004/CRT, de 20/03/2013, com a finalidade de realizar estudos técnicos e normativos, objetivando a adoção de sistemas alternativos de controles eletrônicos de jornada de trabalho atendidos os seguintes princípios:
a) segurança dos dados registrados;
b) acesso do trabalhador aos seus registros;
c) acesso da fiscalização aos registros;
d) registro de ponto pelo próprio trabalhador; e
e) garantia de inexistência de mecanismos de registro automático de ponto.
Após várias reuniões, o MTE reafirmou o seu posicionamento de que o controle de jornada que é feito hoje, baseado na Portaria MTE nº 1.510/09, atende aos pré-requisitos de segurança e confiabilidade para o empregador, para o trabalhador e, também, para o Governo.
Afirmou ainda que o REP pode sofrer evoluções, mas que isso deve ser feito com a preocupação de que não haja retrocesso nem flexibilização aos princípios de segurança dos equipamentos registradores de ponto eletrônico. Deixou claro, ainda, que o governo não se opõe que as entidades sindicais celebrem acordo coletivo para adoção de sistema alternativo eletrônico de controle de jornada de trabalho, nos termos das Portarias MTE nºs 1.510/09 e 373/11.
Posteriormente, o INMETRO emitiu parecer contendo a conclusão que a proposta de REP Alternativo, embora considere mecanismos para garantia da integridade das informações geradas, não prevê mecanismos para a segurança do aplicativo de registro de ponto. É entendimento do INMETRO que o REP alternativo proposto não constitui um conceito novo de produto, mas sim uma flexibilização dos sistemas de REP vigente.
A principal característica desta flexibilização é permitir que o REP seja implementado essencialmente como um produto de software, sem qualquer restrição ao ambiente computacional utilizado. No entanto, conforme discutido neste documento, essa mesma flexibilização resulta em um produto menos confiável em termos de segurança da informação.
O MTE acatou os pareceres técnicos apresentados pelo INMETRO, se manifestando contrariamente às propostas apresen-tadas, uma vez que não cabe, após os avanços obtidos com a Portaria MTE nº 1.510/09, flexibilizar a segurança dos sistemas de REP atuais, passando a ter sistemas menos confiáveis do que se tem hoje.
A marcação de ponto não será observada por empresa e sim por estabelecimento, sendo assim, se determinada empresa com vários estabelecimentos contar com mais de dez empregados em sua totalidade, desde que nenhum estabelecimento isoladamente conte com este número de empregados, não haverá obrigatoriedade da marcação de ponto pelos empregados.
Entretanto, se o empregador quiser instituir a marcação de ponto como medida cautelar e preventiva, inexiste dispositivo legal que vede essa faculdade do empregador, sendo assim, poderá haver controle da jornada de trabalho por meio da marcação de ponto, embora não seja obrigatório.
Inexiste disposição na lei que especifique quais informações deverão constar no documento de controle de jornada, bem como é desconhecido um modelo oficial deste documento. Contudo, nele deverá estar descrita a jornada individualizada de cada trabalhador, e por esta razão deverá, no mínimo, conter os seguintes elementos:
a) identificação do empregado: nome, função, número e série da CTPS, ficha de registro de empregado ou número de ordem no livro;
b) identificação do empregador: nome do empregador ou razão social, o CNPJ, o CNAE e o endereço;
c) horário de trabalho do empregado, com indicação dos intervalos para repouso ou alimentação, bem como para repousos semanais remunerados;
d) espaços para as anotações da hora de entrada e saída da jornada diária, para registros de ocorrência e assinatura do empregado.
Lembramos que as empresas que adotarem o SREP devem se ater às especificações da Portaria MTE nº 1.510/09.
Nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, deve haver a pré-assinalação do período de repouso ou alimentação no documento de controle da jornada de trabalho. Portanto, não há necessidade de fazer a marcação do horário de intervalo para alimentação ou repouso, bastando que o empregador proceda à anotação prévia do aludido intervalo na parte superior do anverso do documento de controle da jornada. Nesse mesmo sentido, temos o art. 13 da Portaria MTb nº 3.626/91.
A divergência encontra-se justamente no que se entende por pré-assinalado, se seria assinalar todos os dias de trabalho ou se apenas uma única citação do horário concedido para intervalo no documento para marcação satisfaria a referência legal. Como medida de cautela aconselhamos que seja mantida pelo próprio empregado a marcação de seu intervalo para repouso ou alimentação, evitando, assim, passivo trabalhista administrativo ou judicial.
No âmbito judicial não encontramos posicionamento uniforme quanto ao aceite ou não da marcação de ponto feita por um apontador. Verificamos, dessa forma, que o critério mais prudente é que em havendo um apontador, este controle a marcação de ponto dos empregados, porém cada empregado, também, proceda aà marcação de sua jornada de trabalho.
A necessidade ou não da assinatura do empregado no documento de controle de jornada fica a cargo do empregador, o qual poderá determiná-la por meio do contrato de trabalho ou do Regulamento Interno da empresa.
Embora não haja exigência legal, para o controle da jornada ao final de cada mês ou período de apuração de jornada, é prudente que o empregador colha a assinatura do trabalhador, pois é sua garantia legal. Quando o controle da jornada for por meio eletrônico, deve-se formalizar o espelho de ponto, no qual deverá ser aposta a assinatura do trabalhador.
Não há uma posição uniforme por parte da Justiça do Trabalho quanto à obrigatoriedade de assinatura. Algumas decisões defendem que o documento de controle é válido mesmo sem assinatura e representam efetiva realização da jornada. Outras defendem que a assinatura deverá ser aposta para evitar complicações futuras, tendo em vista que este documento é a prova da jornada efetiva de trabalho.
Não há na legislação um dispositivo que estabeleça o uso de um só documento de controle de ponto, podendo então haver o uso de mais de um cartão para o mesmo empregado em um mesmo período. Embora a doutrina e a jurisprudência discordem de tal procedimento, ainda assim, algumas empresas adotam dois cartões, um para jornada normal e um para horas extraordinárias.
O período de abrangência de ficha, cartão, livro ou controle eletrônico da jornada poderá compreender somente um mês civil ou conter períodos de dois meses como, por exemplo, as empresas que adotam o controle em que abranja do dia 15 ou 21 de um mês ao dia 14 ou 20 do outro.
Independentemente do fechamento do ponto, o salário do trabalhador deverá ser pago até o 5º dia útil do mês subsequente.
Lembramos que a folha de pagamento, sob o ponto de vista contábil segue o regime de competência e, dessa forma, encerrado o mês, os cartões de ponto (ou sistema alternativo) deverão ser recolhidos e apurados, bem como os atestados médicos, de modo que o empregador tenha o controle das horas/dias trabalhados durante o período e também das faltas justificadas e injustificadas.
Conforme o § 3º do art. 74 da CLT, combinado com o art. 13 da Portaria MTb nº 3.626/91, a marcação da jornada externa será efetuada pelo empregado em ficha ou papeleta de serviço externo.
Quando o trabalhador, que exerce suas funções interna e externamente, não estiver presente para proceder à marcação no seu controle de jornada na empresa, ele deverá utilizar a papeleta de serviço externo, no qual estão as anotações de entrada e saída. Portanto, o trabalhador terá dois controles de jornada.
O art. 14 da Portaria MTb nº 3.626/91 estabeleceu a permanência como modelo único de quadro de horário de trabalho o aprovado pela Portaria MTb nº 576/41.
Somente estão desobrigados do controle da jornada de trabalho, nas hipóteses previstas no art. 62, I, II, parágrafo único, da CLT:
a) empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na ficha ou folha do livro de registro de empregados (parte de "Observações"), bem como na CTPS (parte de "Anotações Gerais").
Nota Editorial
Não há, portando, nenhuma necessidade de elaboração de documento à parte no qual se estabeleça essa condição, bastando o empregador efetuar as devidas anotações na Ficha/Livro de Registro, bem como na CTPS. Porém, caso a empresa queira elaborar tal documento, não existe proibição legal.
Quando houver obrigatoriedade de comparecimento diário à empresa pelo empregado, mesmo prestando serviço integralmente externo, ficará em seu poder, para as devidas marcações da jornada, a ficha ou a papeleta de serviço externo (exemplos: vendedores, motoristas, pracistas, etc.).
b) os gerentes, assim considerados os exercentes do cargo de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial;
c) teletrabalho.
No tocante aos gerentes, ou seja, aqueles que exercem cargos de gestão, não estão sujeitos à jornada de trabalho, desde que o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for superior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.
Salientamos que a doutrina entende como gerente aquele que tem poderes de gestão, como de admitir ou demitir empregados, adverti-los, puni-los, suspendê-los, fazer compras ou vendas em nome do empregador.
Embora a legislação não mencione, podemos entender que a pessoa que tem encargo de gestão é aquela que tem mandato (procuração), ainda que verbal ou tácito, para administrar o empreendimento do empresário.
Assim, os gerentes, com as características anteriormente citadas, não farão jus à hora extraordinária, da mesma forma a empresa não poderá efetuar qualquer desconto no salário dos mesmos em virtude de faltas e atraso ao serviço, posto que não estão sujeitos à jornada de trabalho. Caso contrário estará sujeito ao controle da jornada de trabalho.
Para o desembargador Sérgio Pinto Martins, o pagamento de gratificação de função sempre teve por objetivo compensar a maior responsabilidade pelo cargo exercido.
Tal dispensa não é aplicada aos empregados quando o salário do cargo de confiança for inferior ao valor do salário efetivo acrescido de 40%.
Exemplos:
a) um ocupante de cargo de confiança com poder de mando na empresa (contrata, assalaria, demite, etc.):
- Salário contratual: R$ 5.000,00
- Acréscimo de cargo de confiança: R$ 3.000,00
- Total: R$ 8.000,00
Nesse exemplo, o total da remuneração efetiva (R$ 8.000,00) é superior ao salário efetivo do cargo, acrescido de 40% (R$ 5.000,00 + 40% = R$ 7.000,00). Portanto, esse empregado atende aos requisitos previstos no art. 62, inciso II, da CLT estando, assim, dispensado de marcação de jornada e, por consequência, sem direito a horas extraordinárias, adicional noturno, compensação de horário e períodos mínimos de repouso.
b) uma outra situação de um ocupante de cargo de confiança com poder de mando na empresa (contrata, assalaria, demite, etc.), na seguinte situação:
- salário efetivo = R$ 5.000,00
- acréscimo pelo exercício do cargo de confiança = R$ 1.000,00
- total = R$ 6.000,00
Nesse caso, o valor do salário total auferido (R$ 6.000,00) é inferior ao salário efetivo do cargo, acrescido de 40% (R$ 5.000,00 + 40% = R$ 7.000,00). Assim, esse empregado não está enquadrado na definição do art. 62, inciso II, da CLT e, portanto a ele se aplicam as regras de duração do trabalho, ou seja, está sujeito ao controle da jornada.
Caso não ocorra a marcação do horário, ficará a empresa sujeita à multa administrativa, a ser aplicada pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, quando de uma fiscalização na empresa, bem como poderá esse empregado pleitear judicialmente o pagamento de horas extraordinárias, se houver.
Observa-se que a gratificação de função, de acordo com parte da doutrina, não é condição preponderante para a dispensa do controle da jornada de trabalho, mas, sim, é meramente exemplificativo ou indicativo da condição de gerente, não sendo essencial, bastando para tanto que o salário do gerente tenha padrão bem mais elevado do que o do seu subordinado imediatamente inferior ou que seja superior a 40% deste, ou seja, dele próprio, antes da promoção.
Observa-se que, em se tratando de empregado que detém apenas o título de gerente e que não esteja investido em cargo de gestão, está sujeito ao controle da jornada de trabalho e, consequentemente, terá direito às horas extraordinárias que realizar. Este entendimento depreende-se da leitura do Precedente Administrativo MTE nº 49, conforme segue:
"Precedente Administrativo nº 49 - Jornada. Controle. Gerentes.
O empregador não está desobrigado de controlar a jornada de empregado que detenha simples título de gerente, mas que não possua poderes de gestão nem perceba gratificação de função superior a 40% do salário efetivo.
Ficam dispensadas do uso do quadro de horário, previsto no caput do art. 74 da CLT, as empresas que adotam registros mecânicos, manuais ou eletrônicos individualizados que contenham pré-assinalação do período destinado para repouso ou alimentação e que contenham horário de entrada e saída, conforme art. 13 da Portaria MTb nº 3.626/91.
Por intermédio da Lei Complementar nº 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, em seu art. 51, inciso I, fica estabelecido que tais empresas são dispensadas, entre outras, da afixação de quadro de horário em suas dependências (art. 74 da CLT).
Contudo, tendo mais de dez empregados, estão obrigadas a efetivar a marcação de jornada de trabalho.
O § 1º do art. 58 da CLT estabelece que não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.
Assim sendo, observa-se que existe uma tolerância para atrasos e para ser considerado horas extras de cinco minutos que não poderão, dentro da jornada de trabalho, ultrapassar diariamente dez minutos. Vejamos alguns exemplos a seguir.
Exemplos:
a) empregado chegou atrasado cinco minutos e saiu, antecipadamente, seis minutos antes do término da jornada. Neste caso, deverão ser descontados 11 minutos;
b) empregado chegou atrasado cinco minutos e saiu, antecipadamente, cinco minutos antes do término da jornada, totalizando dez minutos diários. Neste caso, não serão descontados, pois não ultrapassou o limite máximo de dez minutos diários;
c) empregado chegou atrasado 11 minutos. Neste caso, serão descontados os 11 minutos;
d) empregado excedeu o horário de saída em dez minutos. Terá direito a receber horas extraordinárias, pois, excedeu o limite estabelecido de cinco minutos no registro de ponto.
Tendo o cartão de ponto o chamado "Horário Britânico", ou seja, horário inflexível, em que o empregado entra e sai vários dias ou meses no mesmo horário, sem qualquer variação, por serem inválidas tais marcações, o ônus da prova é invertida e, neste caso, caberá ao empregador prova que o empregado não realizava tais horas extras, de acordo com entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST), manifestado por meio da Súmula TST nº 338, III, a qual transcrevemos a seguir:
"Súmula nº 338 Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SDI-1) - Res. 129/05 - DJ 20/04/05
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res. 121, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003)".
Cenofisco
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