SUMÁRIO
|
Nesta oportunidade, comentaremos sobre a incidência do ISS sobre a prestação de serviços de franquia (franchising), com fundamento nas disposições da Lei nº 13.701/03, do Município de São Paulo.
Para os devidos efeitos da legislação, relativamente a serviços de franquia, considera-se:
"Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício" (Lei nº 8.955/94, art. 2º - Lei da Propriedade Industrial).
Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as informações solicitadas no art. 3º da Lei nº 8.955/94.
Conforme preceitua o Doutrinador Sergio Pinto Martins, in "Manual do ISS", 6ª ed. p. 280, Ed. Atlas, "podemos conceituar o franchising como negócio jurídico pelo qual uma pessoa concede, a outra, o direito de usar sua marca ou de comercializar seus produtos ou de terceiros ou de prestar serviços, de maneira contínua, com o fornecimento de assistência técnica, inclusive comercial e de publicidade dos produtos, que pode ser limitada a determinado espaço geográfico de acordo com uma remuneração ajustada entre os contratantes".
Relativamente à legislação do ISS, os serviços de franquia (franchising) constam do subitem 17.07 da lista de serviços prevista no art. 1º da lei nº 13.701/03.
O Fisco municipal manifestou seu entendimento sobre a incidência do ISS sobre os serviços de franquia (subitem 17.07), por meio da Solução de Consulta SF/DEJUG nº 2/11, cuja íntegra a seguir reproduzimos:
"SOLUÇÃO DE CONSULTA SF/DEJUG Nº 02, DE 10/01/2011 - DOM 19/01/2011
PROCESSO Nº - INTERESSADO - CCM Nº - ASSUNTO - DESPACHO 2010-0.293.042-8 - V.F. FRANQUEADORA DE FARMÁCIA E MANIPULAÇÃO LTDA - 3.251.274-0
EMENTA: ISS - Subitem 17.07 da Lista de Serviços da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003. Código de serviço 06521. Serviço de franquia.
O DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE TRIBUTAÇÃO E JULGAMENTO, no uso de suas atribuições legais, em especial à vista dos artigos 73 a 78 da Lei 14.107, de 12 de dezembro de 2005 e em conformidade com o que consta nos autos do processo administrativo nº 2010-0.293.042-8;
ESCLARECE:
1. A consulente, regularmente inscrita no CCM - Cadastro de Contribuintes Mobiliários sob os códigos de serviço 03115, 06220, 06238 e 06521, tem como objeto social a exploração do ramo de comércio de franquia, montagem, orientação e implementação de farmácias, farmácias de manipulação alopática, homeopática e drogarias, com prestação de serviços e assistência aos franqueados.
2. Indaga qual o enquadramento no código de ISS para a atividade de aluguel de marcas.
3. A consulente foi notificada a apresentar cópia de contrato de prestação do serviço objeto da consulta formulada, destacando a natureza dos serviços prestados, sendo que a notificação foi atendida. Nesta oportunidade apresentou minuta de contrato de franquia, que tem como objeto a concessão ao franqueado do direito de utilizar o sistema desenvolvido pela franqueadora na operação de uma farmácia alopática.
3.1. De acordo com a cláusula 8 do referido contrato, a remuneração da franqueadora se dá através de uma taxa inicial de franquia para novas unidades, bem como a taxa mensal de royalties. Segundo o contrato, a taxa inicial de franquia é cobrada a título de remuneração pelo conjunto de informações e orientações técnicas concernentes à administração inicial e condução da franquia, e a taxa de royalties é cobrada a título de remuneração pelo uso continuado de marca, sendo, esta última, o objeto da consulta formulada inicialmente.
4. A Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994, define franquia empresarial como o sistema pelo qual o franqueador cede o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
5. Tanto a taxa inicial de franquia para novas unidades como a taxa de royalties enquadram-se no subitem 17.07 da lista de serviços constante do artigo 1º da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003, sob código de serviço 06521 - Franquia (franchising), do Anexo 1 da Instrução Normativa SF/SUREM nº 4, de 27 de abril de 2010, incidindo o ISS a alíquota de 5%, de acordo com o art. 16, IV, da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003, acrescido pela Lei nº 14.668, de 14 de janeiro de 2008.
6. A consulente deverá, ainda, emitir Nota Fiscal de Serviços Série "A", Nota-Fiscal Fatura de Serviços ou Nota Fiscal Eletrônica de Serviços - NF-e, nos termos do Decreto nº 50.896, de 1 de outubro de 2009, quando da prestação de serviços tributáveis pelo ISS".
A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não permitidos quaisquer descontos ou abatimentos, com exceção dos concedidos incondicionalmente (art. 14 da Lei nº 13.701/03).
A atividade de franquia fica sujeita à tributação do ISS pela aplicação da alíquota de 5%, nos termos do art. 16 da Lei nº 13.701/03.
Em conformidade com o tipo de serviço prestado, a Instrução Normativa SF/SUREM nº 8/11 apresenta a alíquota do imposto incidente sobre o serviço prestado, que será identificado pelo código de serviço atribuído pela Prefeitura do Município quando da inscrição no Cadastro de Contribuintes Mobiliários (CCM).
A atividade de franquia (franchising) está relacionada no subitem 17.07 da lista de serviços prevista no art. 1º da Lei nº 13.701/03 e fica sujeita às obrigações fiscais previstas na legislação do ISS.
Reproduzimos a seguir o código de serviço relacionado com a referida atividade, bem como as respectivas obrigações fiscais, os quais foram extraídos do Anexo I da Instrução Normativa SF/SUREM nº 8/11:
Código de Serviço
|
Item - Art. 1º da Lei nº 13.701/03
|
Descrição
|
Tipo de Pessoa
|
Alíquota
|
Base de Cálculo
|
Incidência
|
Data de Vencimento
|
Documentos Fiscais
|
Livros Fiscais
|
06521
|
17.07
|
Franquia (franchising)
|
PJ
|
5%
|
Preço do Serviço
|
Mensal
|
Dia 10 do mês seguinte ao de Incidência
|
NFS-e
|
57
|
06653
|
17.07
|
Prestação de serviço não referenciado em outro código do grupo Agenciamento, Corretagem e Intermediação, prestado por profissional autônomo.
|
PF
|
Isenção
(Ver tópico 6)
|
-
|
-
|
-
|
Facultativo
| |
Segundo o doutrinador Bernardo Ribeiro de Moraes (in "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços", Editora Revista dos Tribunais Ltda., novembro de 1975, p. 443), o profissional autônomo se caracteriza como a pessoa física que, habitualmente e sem subordinação jurídica ou dependência hierárquica, presta atividade remunerada. Seus traços característicos podem ser assim destacados:
a) pessoa física - o profissional autônomo é sempre uma pessoa física, representada pelo indivíduo ou ser humano;
b) habitualidade - o profissional autônomo, antes de tudo, é um profissional, isto é, exerce uma atividade econômica, com ato de profissão e, portanto, com certa continuidade ou habitualidade;
c) sem subordinação jurídica ou dependência hierárquica - o profissional autônomo exerce sua atividade econômica com inteira liberdade de ação em face daquele para quem presta a atividade, atribuindo ao interessado no serviço o poder de comandar ou de dar ordens ao prestador do serviço. O horário para prestar o serviço, o modo desta prestação, etc. são decididos pelo próprio profissional autônomo;
d) atividade remunerada - o profissional autônomo exerce atividade remunerada, prestando o serviço mediante pagamento ou remuneração. O serviço que presta é sempre oneroso.
Como regra, para que seja exigido o ISS em relação a uma prestação de serviço, a atividade deve estar relacionada na lista de serviços prevista no caput do art. 1º da Lei nº 13.701/03.
Assim, o fato gerador do ISS ocorre com a efetiva prestação de serviços, seja na forma de trabalho pessoal (autônomo) ou quando prestados por sociedade civil ou, ainda, quando os serviços forem prestados por sociedade de profissionais.
Contudo, com o advento da Lei nº 14.864/08, regulamentada pelo art. 146 do RISS-SP, aprovado pelo Decreto nº 53.151/12, a partir de 01/01/2009, ficam isentos do pagamento do ISS os profissionais liberais e autônomos que tenham inscrição como pessoa física no Cadastro de Contribuintes Mobiliários (CCM), quando prestarem os serviços previstos no caput do art. 1º da Lei nº 13.701/03.
O serviço de franquia (franchising) poderá ser exercido por profissional autônomo, contudo a isenção do ISS somente será aplicada aos profissionais liberais e autônomos que tenham inscrição como pessoa física no CCM.
Em relação ao serviço Franquia (franchising"), o ISS é devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, conforme disposto no art. 3º da Lei nº 13.701/03.
Para efeitos da legislação do ISS, considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional.
A legislação determina que o sujeito passivo da obrigação tributária é o prestador do serviço, portanto, deverá cumprir as obrigações tributárias relativas à incidência do imposto.
Dessa maneira, o prestador do serviço relacionado no art. 1º da Lei nº 13.701/03, em regra, será o responsável direto pelo pagamento do imposto e pelo cumprimento das demais obrigações tributárias e fiscais.
Contudo, o legislador poderá atribuir responsabilidade tributária a terceiro envolvido na prestação do serviço, que substituirá o contribuinte no cumprimento da obrigação tributária.
Os serviços sujeitos à retenção do imposto pelo tomador estão descritos nos arts. 9º e 9ª-A da Lei nº 13.701/03, na redação da Lei nº 16.757/17.
De acordo com os mencionados dispositivos legais, quando o prestador e o tomador do serviço estiverem localizados no Município de São Paulo, não há a atribuição da responsabilidade ao tomador em relação ao ISS incidente sobre o serviço de franquia (franchising), devendo, portanto o próprio prestador efetuar o recolhimento do imposto (art. 9º da Lei nº 13.701/03).
Se o prestador estiver localizado fora do Município de São Paulo e não for inscrito no Cadastro de Prestadores de Outro Município (CPOM) deste Município, o tomador do serviço aqui localizado (Município de São Paulo) deverá promover a retenção do ISS na fonte, nos termos do art. 9ºA da Lei nº 13.701/03.
Se o prestador localizado em outro município for inscrito no Cadastro de Prestadores de Outro Município (CPOM) deste Município, o tomador do serviço aqui localizado (Município de São Paulo) não deverá reter o ISS na fonte.
Nenhum comentário:
Postar um comentário