O Aviso Prévio e a Lei 12.506

Aviso Prévio

Segundo Jorge Neto e Cavalcante (2015, p. 834 apud MAGANO, p. 336) aviso prévio é, in verbis, o “prazo que deve preceder a rescisão unilateral do contrato de trabalho de termo final indeterminado e cuja não concessão gera a obrigação de indenizar”.

Há, portanto, segundo os autores, uma tríplice natureza deste instituto, quais sejam: a) comunicar à outra parte da rescisão pactual; b) prazo mínimo para o aviso; c) pagamento pelos serviços prestados ou em caráter indenizatório.

O aviso prévio trata-se, portanto, de um direito potestativo, de caráter unilateral, ao qual não pode a outra parte opor resistência[1]. Dado, ainda, que é matéria de ordem pública, é um direito irrenunciável, logo, não podendo ser objeto de transação.

Atualmente, este instituto é disciplinado pela Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011.

Sobre a Lei 12.506

A Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, dispõe sobre o aviso prévio e disciplina a matéria proporcionalmente ao tempo de serviço. Assim, ela estabelece em seu artigo 1º e parágrafo único:

“Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV daConsolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no5.452, de 1ode maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.”

Sinteticamente, o dispositivo estabelece a duração do aviso prévio de 30 a 90 dias, calculados a partir do tempo de serviço do empregado na empresa. Logo, durante o primeiro ano de trabalho, o aviso prévio terá de ser de, no mínimo, 30 dias, ao qual serão somados mais três dias a cada ano completo. 

Assim, temos que o acréscimo de dias poderá ser de, no máximo, 60, que, somados aos 30 dias, totalizam um aviso prévio de 90 dias.

Importa, ainda, mencionar sobre a contagem do lapso temporal inferior a um ano, dado que a lei menciona o acréscimo de três dias a cada ano completado de trabalho, mas silencia acerca de tais lapsos temporais.

Nesse sentido, os autores Jorge Neto e Cavalcante (2015, p. 837) afirmam que se deve observar, no caso, a regra do art. 478 da CLT, que pontua que se o período incompleto for superior a 6 meses, o período será computado como equivalente a um ano.

Assim, cabe mencionar aqui a Nota Técnica nº 184/2012 do Ministério do Trabalho e Emprego, que dispõe que o acréscimo só será computado “a partir do momento em que se configurar uma relação contratual que supere 01 (um) ano na mesma empresa”. A contagem, portanto, se dará pela data de admissão do empregado.

Devem, ainda, para se fazer a contagem do tempo de serviço, ser considerados os períodos de interrupção do contrato de trabalho, ou seja, as férias e o descanso semanal remunerado, por exemplo, dado que nestes períodos, embora não haja efetiva prestação de trabalho, o salário é devido, da mesma forma que o tempo de serviço deve ser contado.

Gustavo Filipe Barbosa (2015, p. 467) ressalta que a Lei 12.506 “estabelece a proporcionalidade devida, mas apenas em favor do empregado, e não do empregador”, muito embora também seja previsto, no artigo 487, § 2º daCLT[2], o direito do empregador ao aviso prévio por parte do empregado que pede demissão àquele. Desta forma, apesar da referida lei disciplinar o capítulo no qual o artigo 487 está inserido, ela “apenas tratou do direito do empregado, tal como previsto na Constituição da República, no art. 7º,caput (“são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais”), e inciso XXI (“aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”)”[3].

Logo, não importa o tempo de serviço na empresa, empregado que pede demissão não poderá ter o aviso prévio trabalhado superior a 30 dias.

Cabe, ainda, mencionar, que a Lei 12.506 nada menciona acerca do artigo488 da CLT, não havendo, portanto, alterações ou revogação do dispositivo. Logo, a jornada de trabalho, após o aviso prévio, continua a ser reduzida em duas horas ou concedida dispensa por sete dias corridos, sem prejuízos dos salários. Tal redução ou concessão ocorre para que o trabalhador em aviso prévio possa procurar um novo emprego.

Da mesma forma, nos casos em que a jornada de trabalho dor inferior a oito horas, em uma interpretação sistemática, conforme Jorge Neto e Cavalcante (2015, p. 841), “haverá a redução proporcional de sua jornada durante o período de aviso prévio”, ou seja, a redução deverá equivaler a 25% de sua jornada contratual normal.

Aplicabilidade da Lei 12.506

Sobre a aplicabilidade da Lei, Gustavo Filipe Barbosa (2015, p. 465) observa:

Embora a Lei 12.506 faça remissão apenas à CLT (e não à Lei 5.889/1973), em conformidade com o art. 7º, caput, da Constituição da República, os empregados rurais também têm direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (inciso XXI), devendo-se aplicar, ainda que de forma extensiva, a disciplina legal em questão.

No que diz respeito à aplicabilidade da lei 12.506 e o tempo de serviço anterior à sua vigência, Jorge Neto e Cavalcante (2015, p. 838) dispõem que:

Após sua publicação, observado o eventual período de vacatio legis, a lei inicia a sua vigência, regulando fatos futuros e não pretéritos. (...)

Ter efeito geral e imediato implica dizer que a nova lei é aplicável para os contratos em curso à data de sua vigência, mesmo que tenham sido constituídos anteriormente.

Assim, podemos afirmar que a partir de sua entrada em vigência, qual seja, dia 12 de outubro de 2011, a Lei 12.506 é válida para todas as dispensas que ocorrerem, inclusive nos contratos constituídos antes de sua vigência, mas que estavam em curso quando a lei passou a vigorar. A partir desse raciocínio, temos, também, que a lei é, portanto, irretroativa.

Mudanças com a Lei 12.506

Antes da vigência da Lei 12.506/11, já existia a possibilidade de o trabalhador demitido ser dispensado sem o cumprimento do aviso prévio, quando ocorria o chamado aviso prévio indenizado, cujo valor a ser pago corresponde ao que o empregado receberia pelo cumprimento do aviso.

Com a Lei 12.506, alguns doutrinadores entendem que, no caso de o trabalhador ter direito a um período de aviso prévio superior a 30 dias, a dispensa do cumprimento de aviso deve ser dificultada, muito embora não haja previsão legal que a impeça, atualmente. Tal dedução ocorre por ser mais benéfico, no quesito financeiro para o empregador, em algumas situações, optar pelo aviso prévio ao invés de sua dispensa.

Nesse sentido:

Ora, o trabalhador com 10 (dez) anos e 01 (um) mês de trabalho para a mesma empresa terá direito a 60 (sessenta) dias de aviso prévio, o que de certo, implicaria em sensível prejuízo a empresa em se tratando de aviso prévio indenizado (aquele que o trabalhador fica isento do cumprimento). Havendo interesse de ambas as partes, o prazo e a dispensa do cumprimento do aviso prévio pode ser conciliada entre empresa e trabalhador, o acordo no caso, para ter validade depende da anuência do sindicato da categoria.[4]

Tal raciocínio, portanto, faz sentido, dado que o empregador, como tal, busca, como regra geral, gerar o menor prejuízo possível ao seu patrimônio e, portanto, a partir do exemplo, assim o faria ao adotar o aviso prévio e rechaçar a sua dispensa.

Reflexos da Lei 12.506

A partir do raciocínio no tópico anterior, temos, como um possível efeito negativo, a tendência do empregador a demitir, em caso de necessidade, suponhamos, o funcionário com menor tempo de serviço, ao invés do que há mais tempo foi contratado, independentemente do desempenho de ambos.

Levando em conta o fator financeiro, no caso, o valor da rescisão contratual, é concebível a ideia de que o contratante possa preferir preservar seu patrimônio, ainda que o desempenho do empregado com menor tempo de contrato de trabalho seja superior ao do que há mais tempo foi contratado.

Além disso, há suposições, também, acerca de um aumento de contratos de trabalho por prazo determinado e de experiência, situação que poderá causar alguns prejuízos ao trabalhador iniciante.

Há quem afirme, ainda, que, com a vigência da Lei 12.506, “a manutenção de um trabalhador por longo período de tempo passou a ser sinônimo de “prejuízo” às empresas, portanto inviável economicamente “[5].

[1] NETO, Francisco Ferreira Jorge; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho, 8ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2015, p. 834.

[2] Art. 487, § 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

[3] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho, 8ª edição. São Paulo: Editora Método, 2015, p. 467.

[4] Redação RMC. A Nova Lei do Aviso Prévio. Disponível em:. Acesso em abr. 2016.

[5] DINIZ, Flávia. Nova Lei do Aviso Prévio, o que mudou?. Disponível em:. Acesso em abr 2016.

Fonte: http://amandamarcenaro.jusbrasil.com.br/artigos/378040398/o-aviso-previo-e-a-lei-12506?utm_campaign=newsletter-daily_20160830_3942&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Referências bibliográficas

NETO, Francisco Ferreira Jorge; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho, 8ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2015.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho, 8ª edição. São Paulo: Editora Método, 2015.

DINIZ, Flávia. Nova Lei do Aviso Prévio, o que mudou?. Disponível em:. Acesso em abr 2016.

Redação RMC. A Nova Lei do Aviso Prévio. Disponível em:. Acesso em abr. 2016.

Jansen Moreira Cavalcanti